ÍNDICE
Presentación
Introducción
PRIMERA PARTE
LA JURISDICCIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Capítulo
La influencia de los valores del Estado liberal de Derecho
y del positivismo jurídico sobre los conceptos clásicos de jurisdicción
1.1. La concepción del Derecho en el Estado liberal
1.2. El positivismo jurídico
1.3. La jurisdicción como función dirigida a tutelar los
derechos subjetivos privados violados
1.4. De la teoría de protección de los derechos subjetivos privados
a la teoría de la actuación de la voluntad de la ley
1.5. La teoría de Chiovenda: la jurisdicción, actuación de la
voluntad concreta de la ley
1.6. La doctrina de Carnelutti: la justa composición de la litis
Capítulo
El Neoconstitucionalismo
2.1. La disolución de la ley genérica, abstracta, coherente
y fruto de la voluntad homogénea del parlamento
2.2. La nueva concepción del Derecho y la transformación
del principio de legalidad
2.3. Comprensión, crítica y conformación de la ley. El pos-positivismo
Capítulo
La función de los principios constitucionales
3.1. Normas jurídicas: principios y reglas
3.2. El problema de la comprensión del Derecho por medio
de los principios
3.3. Principios constitucionales, iusnaturalismo y pospositivismo
3.4. Principios constitucionales y pluralismo
Capítulo
La teoría de los derechos fundamentales
4.1 Introducción
4.2. Concepto de derechos fundamentales
4.3. La teoría de los derechos fundamentales como teoría
de los principios
4.4. Las perspectivas objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales
4.5. La multifuncionalidad de los derechos fundamentales
4.6. Las eficacias horizontal y vertical de los derechos fundamentales
4.7. Eficacias vertical, horizontal y vertical con repercusión lateral
4.8. Eficacia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
4.9. Derechos fundamentales y democracia. El problema del
control del juez sobre la decisión de la mayoría
Capítulo
La jurisdicción en el Estado contemporáneo
5.1. Crítica a la teoría que afirma que el juez actúa la voluntad
concreta de la ley
5.2. Crítica a la teoría de Carnelutti y a la teoría que sustenta que
el juez crea la norma individual que da solución al caso concreto
5.3. El pluralismo y la necesidad de comprensión de los casos concretos
5.4. La conformación de la ley exige la previa atribución de sentido
al caso concreto, pero la definición del caso concreto requerirá
la consideración de la ley
5.5. La jurisdicción, después de delinear el caso concreto, debe
conformar la ley
5.6. La decisión a partir de los principios constitucionales
y de los derechos fundamentales
5.7. Interpretación conforme e interpretación de acuerdo.
Diferencia básica
5.8. Declaración parcial de nulidad sin reducción del texto
5.9. Interpretación conforme y declaración parcial de nulidad
sin deducción del texto. Diferencia básica
5.10. Control de la inconstitucionalidad por omisión en el caso concreto
5.11. Conformación de la ley y sentido de creación de la norma
jurídica por el juez
5.12. El significado de la norma jurídica que tutela un derecho
fundamental frente a otro derecho fundamental
5.13. La creación de la norma jurídica frente a las teorías clásicas
de la jurisdicción
5.14. La teoría de que la jurisdicción puede crear la norma general
5.15. La teoría de que la jurisdicción puede crear el derecho frente al
constitucionalismo contemporáneo
5.16. Poder judicial de crear el derecho y fuerza obligatoria
de los precedentes
5.17. La gran particularidad de la norma creada por el juez:
la necesidad de su fundamentación
5.18. La teoría de que la jurisdicción se define por su deber
de concretizar los valores públicos
5.19. La idea de que la jurisdicción tiene por objetivo la pacificación social
5.20. La jurisdicción debe responder a las necesidades del derecho material
5.21. La tutela de los derechos transindividuales
5.22. Dar tutela a los derechos no es simplemente crear la norma
jurídica del caso concreto
5.23. La jurisdicción a partir del derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva
5.24. Las reglas procesales abiertas como consecuencia del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
5.25. La ausencia de regla procesal capaz de viabilizar la realización
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
5.26. La subjetividad del juez y la necesidad de expresar la corrección
de la tutela jurisdiccional mediante la argumentación jurídica
5.27. El método de la ponderación de los derechos fundamentales,
la interpretación de acuerdo y las técnicas de control de la
constitucionalidad frente la argumentación jurídica
5.28. La argumentación jurídica a favor de la técnica procesal
adecuada al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
5.29. La inevitable reacción del sistema: la autoridad de los
precedentes judiciales
5.30. La definitividad
5.31. Conclusiones acerca de la concepción contemporánea
de la jurisdicción
SEGUNDA PARTE
LA ACCIÓN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Capítulo
Las teorías de la acción
6.1. La época en que la acción se confundía con el derecho material
6.2. La polémica entre Windscheid y Muther
8.3. El derecho de acción “abstracto”
6.4. Todavía la acción como derecho abstracto, la teoría de Mortara
6.5. La pretensión a la tutela jurídica. La teoría de Wach.
6.6. La acción como poder frente al adversario. La teoría de Chiovenda
6.7. La acción como derecho de petición. La teoría de Couture
6.8. Las condiciones de la acción. La teoría de Liebman
6.9. Primera apreciación crítica
Capítulo
La influencia de los valores del Estado social sobre el derecho de acción
7.1. El derecho de acción como derecho de acceso a la justicia
7.2. Los problemas que conducirán a la cuestión del acceso la justicia
7.2.1. El costo del proceso
7.2.2. La demora procesal
Capítulo
El derecho de acción en el cuadro de los derechos fundamentales
8.1. El derecho de acción frente a la evolución de la funcionalidad
de los derechos fundamentales
8.2. El derecho de acción como derecho fundamental
8.3. El derecho fundamental de acción y sus efectos
Capítulo
El contenido del derecho de acción a partir de la Constitución
9.1 El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
9.2. El derecho a la duración razonable del proceso y a los medios
que garantizan la celeridad de su prestación
Capítulo
De la acción abstracta y uniforme (acción única) a la acción
adecuada a la tutela del derecho material y al caso concreto
10.1. La repercusión de la dicotomía tutela por el equivalente-
tutela específica sobre la efectividad de la acción
10.2. La acción única como consecuencia del principio de tipicidad
de las formas procesales
10.3. El objetivo de la tutela de los derechos
10.4. Técnica procesal y tutela de los derechos
10.5. Las tutelas jurisdiccionales de los derechos
10.6. La influencia de la tutela del derecho sobre la acción
10.7. Tutela jurisdiccional del derecho y tutela jurisdiccional
10.8. El ejercicio de la acción para la obtención de la tutela del derecho
10.9. El derecho de acción como derecho al procedimiento idóneo a la
participación y al plano del derecho material
10.10. El derecho a la técnica procesal adecuada a la tutela
del derecho y el caso concreto
10.11. El derecho a la construcción de la acción adecuada al caso concreto
10.12. Legitimidad de la construcción de la acción según la tutela
jurisdiccional del derecho
10.13. La acción de derecho material, formas de tutela de los
derechos y acción adecuada
TERCERA PARTE
LA DEFENSA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Capítulo
El derecho de defensa
11.1. Concepto de derecho de defensa
11.2. La cuestión de la defensa y acceso a la justicia
11.3. El derecho de defensa como derecho constitucional
Capítulo
La defensa en los códigos procesales civiles
12.1. La citación o emplazamiento para la defensa y las actitudes
del demandado
12.2. Respuesta y defensa
12.3. Defensas de mérito directa e indirecta
12.4. Restricciones al derecho de defensa y a la prueba frente
a la defensa de mérito indirecta
12.5. Los hechos litigiosos y la carga de la prueba. Distinción
entre contraprueba y carga de la prueba de los hechos
articulados en la defensa indirecta.
12.6. Derecho de defensa e inversión de la carga de la prueba
Capítulo
El derecho fundamental de defensa frente al derecho
fundamental de acción
13.1. Primeras consideraciones
13.2. Las relaciones entre los derechos fundamentales de
defensa y de acción en la perspectiva del legislador
13.3. Las relaciones entre los derechos fundamentales de
defensa y de acción en la perspectiva del juez
Capítulo
Problematización del derecho de defensa
14.1. El proceso de mero Derecho como juzgamiento anticipado
del mérito y defensa
14.2. Juzgamiento liminar de “acción repetitiva” y defensa
14.3. Urgencia de la tutela y defensa
14.4. Abuso de derecho de defensa, parte incontrovertida de la
demanda y distribución de la carga del tiempo del proceso
a través de la técnica anticipada
14.5. Procedimiento monitorio y defensa
14.6. Procedimiento de cognición sumaria y defensa
14.7. Mitigación del principio de congruencia
14.8. Principio de concentración de los poderes ejecutivos y defensa
14.9. La legitimidad del procedimiento de cognición parcial y de
la restricción a la materia de defensa
CUARTA PARTE
EL PROCESO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Capítulo
El procedimiento y el proceso en la doctrina clásica
15.1. El proceso en las concepciones privatistas
15.2. El proceso como procedimiento en la época anterior a la
teoría de la autonomía del Derecho procesal civil
15.3. La distinción entre proceso y procedimiento frente al
“descubrimiento del carácter público del proceso
15.4. El delineamiento de la relación procesal
15.5. El ambiente de la concepción de la teoría de la relación
jurídica procesal. El conceptualismo
Capítulo
Bases para un nuevo concepto de proceso
16.1. La crisis del concepto de relación jurídica procesal
16.2. La redefinición de las nociones de proceso y de procedimiento
16.3. Jurisdicción y proceso
16.4. La participación como factor de legitimidad de la jurisdicción
16.5. Significado del contradictorio en el Estado constitucional
16.6. La intensificación de la actuación del juez en pro de la
legitimidad del proceso
16.7. El proceso capaz de permitir el acceso a las capas más
pobres de la población
16.8. El procedimiento adecuado a las necesidades del
derecho material
16.9. Procedimiento y técnica procesal
16.10. Tutela de los derechos y procedimiento
16.11. La ilegitimidad del procedimiento único
16.12. La utopía de los procedimientos diferenciados
16.13. La creación del procedimiento adecuado al caso concreto
16.14. La participación a través del proceso. El deber estatal de
viabilizar la participación mediante el proceso judicial
16.15. El proceso y la legitimidad de la decisión
16.16. La legitimidad de la definición legislativa del procedimiento
judicial a partir de los derechos fundamentales
16.17. La argumentación como factor de legitimación
Capítulo
El proceso en la perspectiva de los derechos fundamentales
17.1. Primeras consideraciones
17.2. La legitimación por la participación en el procedimiento
17.3. La legitimidad de la decisión a partir de los derechos
fundamentales, la optimización de la participación popular
en el procedimiento y la argumentación judicial
17.4. La legitimidad del procedimiento
17.5. La universalidad del acceso a la jurisdicción. La importancia
del procedimiento
17.6. La participación a través del procedimiento
17.7. El proceso como procedimiento adecuado a los fines
del Estado Constitucional
Capítulo
El proceso civil contemporáneo y los llamados
presupuestos procesales
18.1. Los presupuestos procesales en los CPC
18.2. Los presupuestos procesales de existencia y de validez
en la doctrina
18.3. Los presupuestos procesales en la teoría de Bülow
18.4. La superación de las dos fases y la creación del proceso
único frente a los presupuestos procesales
18.5. La influencia del conceptualismo sobre la idea de
presupuesto procesal
18.6. Llamados presupuestos procesales no se relacionan al
proceso y no son requisitos para el juzgamiento del mérito
18.7. La necesidad del descubrimiento de los valores y de las
funciones de los llamados presupuestos procesales
18.8. Los referidos presupuestos frente a los derechos fundamentales
a la tutela jurisdiccional efectiva y a la duración razonable
del proceso
18.9. La compresión de los presupuestos procesales a partir
de sus funciones y de los derechos fundamentales a la
tutela jurisdiccional efectiva y a la duración razonable
del proceso demuestran la incapacidad de la teoría de la
relación procesal y de la categoría de los presupuestos
procesales para expresar el significado del proceso
jurisdiccional en el Estado constitucional
Bibliohemerografía
La necesidad de este libro resulta de la relatividad histórica de la propia Teoría del
proceso. Los conceptos de jurisdicción, acción, defensa y proceso, por su incuestionable
relación a una “forma” de Estado, no pueden ser comprendidos fuera de un contexto
histórico, lo que vuelve imposible pretender válidos, frente al Estado constitucional
contemporáneo, los conceptos clásicos de la teoría del proceso, sin cuestionarlos a partir
del Derecho constitucional y la Teoría del Derecho.
El Estado constitucional dio un nuevo contenido al principio de legalidad y a los conceptos
de Derecho y de jurisdicción, representando una quiebra de paradigma. Frente a eso, no
hay como pretender enseñar Derecho procesal civil sin antes tratar una Teoría del proceso
elaborada a la luz del Estado constitucional y de las teorías de los derechos fundamentales.
Este libro, aunque teóricamente profundo, fue escrito de manera didáctica, buscando
facilitar la comprensión de los estudiantes y de los operadores del Derecho. Su objetivo es
dar soporte teórico capaz de permitir al estudioso comprender y trabajar con el Derecho
procesal de forma crítica y creativa, evidenciando que el trabajo del juez, del fiscal, del
procurador, del abogado, del profesor, del doctrinante y del estudiante no puede quedar
limitado a una aplicación mecánica y fría de las reglas procesales, como deseó el
“dogmatismo”.
Luiz Guilherme Marinoni
